Nota sobre o positivismo jurídico

Em nenhuma ramo do conhecimento o positivsmo foi estabelecido com mais clareza do que no Direito. Isto se justifica pelas relações econômicas desenvolvidas à época. O capitalismo necessitava estabelecer relações não mediadas pelo Estado mas com um patamar de segurança jurídica adequado ao desenvolvimento dos negócios regulados pelo Direito civil

O método positivista de organização do Estado consiste, por assim dizer, em sonegar ao judiciário sua parcela na soberania por meio da aplicação do método da subsunção, o judiciário seria então boca da lei. Segundo este método observa-se o fato e aplica-se uma norma adequada. Tal método foi transmutado, pelo jurista Miguel Reale, em teoria tridimensional do Direito por meio da introdução de um médium, o valor, que dialéticamente religa fato e norma.

Com isto, descortina-se, em parte, a estrutura do Direito positivista. Em parte por que fica em aberto a questão de se saber qual o valor e como ele se produz. Tendo em vista que, em alguma medida, o valor se manifesta já na lei abstrata fica também o questionamento sobre a estrutura da lei.

Devido aos contornos ideológicos específicos do sistema legal positivista, a lei foi analisada do ponto de vista de sua validade, ou seja, sua adequação aos métodos estabelecidos de promulgação. Neste sistema, tecnicista, esconde-se o caráter moral do sistema.

Ocorre que o sistema positivista não foi, ou é, capaz de responder, pelos critérios de validade (temporalidade, hierarquia, especialidade) aos questionamentos oriundos de questões de índole moral ou teleológica. Por outras palavras, que fazer quando as normas são contemporâneas, de mesmo nível e genéricas?

Foram cunhados métodos interpretativos que remetem de uma forma ou de outra ao sistema constitucional. Assim, tendo em vista que este sistema é de caráter aberto, não é mais possível esconder o ambiente ideológico que cerca a sociedade. Do mesmo modo, não é mais possível aderir inconsequentemente à teoria tridimensional do Direito vez que as normas abertas exigem a interpretação da sistemática jurídica, bem como da realidade política e, em alguns casos, dos efeitos das decisões.

Isto não significa que o método da subsunção deixa de existir mas sim que ele não mais se adequa a solução de casos em que existem mais do que problemas legais de ordem técnica. Nos casos difíceis e nos constitucionais podem existir mais de uma norma ou princípio aplicável. Disto decorre que o critério decisório será sempre ideológico e, portanto, aberto a disputa política em sua mútua relação com a compreensão que a sociedade tem de si mesma.

O reconhecimento do contorno ideológico das decisões não implica em uma assunção genérica de discursos políticos mas tão somente daqueles discursos políticos que possam ser transmutados para a forma de discurso orientada pela linguagem jurídica, ou seja, para a linguagem dos direitos individuais e coletivos. Do mesmo modo tais discursos deverão ser suficientemente compatíveis com a compreensão que a sociedade tem, historicamente, de seu sistema jurídico.

Percebe-se, então, uma ruptura com o paradigma da validade que, a partir de então, estará condicionada as percepções discursivas do sistema de direitos. Por outras palavras, o cânone da validade assumirá uma condição relativa. Assim, o entendimento da norma enquanto consenso político perde seu valor. Uma definição mais adequada deverá levar em conta o critério da legitimidade dos governos e da proteção aos direitos individuais e coletivos que eventualmente tenham sido incluídos como proteção contra-majoritária.

O estabelecimento destes novos cânones impõe a releitura do papel do Poder Judiciário na estruturação do Estado bem como dos paradigmas democráticos e não poderão ser relegados a segundo plano no estabelecimento das novas compreensões acerca da luta política